Dr. Johannes Öhlböck LL.M.
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Zonierungsverbot – verfassungswidrig?

16.04.2020
Corona: Handelsbetriebe mit Kundenbereich unter 400 m² dürfen ab 14.04.2020 öffnen. Verkleinerungen der Größe (Zonierungen), die vor 07.04.2020 vorgenommen wurden, gelten nicht. Unternehmer empfinden Größenbeschränkung und Zonierungsverbot als willkürlich und fragen sich, wie sie dagegen vorgehen können.
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Zonierungsverbot - Verordnung

Das Zonierungsverbot ist in der Verordnung des Sozialministers betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (StF: BGBl. II Nr. 96/2020, idF BGBl. II Nr. 151/2020) geregelt und basiert auf § 1 COVID-19 Maßnahmengesetz. Die Verordnung verbietet in § 1 das Betreten von Betriebsstätten des Handels und von Dienstleistungsunternehmen. In § 2 Abs 1 sind die Ausnahmen geregelt. Danach sind bestimmte Betriebe ungeachtet ihrer Größe vom Betretungsverbot ausgenommen, wie zB Apotheken, Lebensmittelhandel, Drogerien, Banken, Trafiken, aber auch Baustoff-, Eisen- und Holzhandel, Bau- und Gartenmärkte.

 

kleiner 400 m2, Verkleinerung (Zonierung) unzulässig

Darüber hinaus sieht § 2 Abs 4 eine allgemeine (branchenunabhängige) Ausnahme für Betriebsstätten des Handels (Verkauf, Herstellung, Reparatur oder Bearbeitung von Waren) vor. Danach dürfen Handelsbetriebe offenhalten, wenn der Kundenbereich im Inneren maximal 400 m² beträgt. Sind Betriebsstätten baulich verbunden (z. B. Einkaufszentrum), ist der Kundenbereich der Betriebsstätten zusammenzuzählen, wenn der Kundenbereich über das Verbindungsbauwerk betreten wird. Veränderungen der Größe des Kundenbereichs (Verkleinerung, Abtrennung von Verkaufsflächen), die nach dem 7. April 2020 vorgenommen wurden, haben bei der Ermittlung der Größe des Kundenbereichs außer Betracht zu bleiben. Zudem gilt die Regelung nur, wenn Mitarbeiter und Kunden einen Mund-Nasen-Schutz tragen und einen Abstand von mindestens einem Meter einhalten und sichergestellt ist, dass sich je 20 m² nur ein Kunde aufhält. Die Regelung zum Verbot der Veränderung der Größe wird Zonierungsverbot genannt und beschränkt Unternehmen in deren Möglichkeiten, zumal Inhaber von Betriebsstätten nach § 3 COVID-19-Maßnahmengesetz eine Verwaltungsübertretung mit Geldstrafe bis zu EUR 30.000,00 begehen, falls sie gegen die Regeln der Verordnung verstoßen. Zudem droht eine Klage eines Mitbewerbers oder Schutzverbandes nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG).

Zonierungsverbot – Gleichheitssatz und Erwerbsfreiheit

Die gesetzliche Regelung bevorzugt Unternehmen, die eine Verkaufsfläche von weniger als 400 m² haben oder eine Verkleinerung vor dem 07.04.2020 vorgenommen haben. Damit liegt eine Ungleichbehandlung vor, die nach Art 7 - Gleichheitssatz - der Bundesverfassung zu beurteilen ist, der regelt, dass alle Staatsbürger vor dem Gesetz gleich sind. Zudem wird die Erwerbsfreiheit beeinträchtigt. Ungleichbehandlungen sind nur zulässig, wenn sie sachlich gerechtfertigt sind. Ein Grund für die Unterscheidung ist nicht erkennbar und auch Experten haben bereits verlauten lassen, dass die Grenze willkürlich gezogen wurde, was letztlich auch dadurch belegt ist, dass in Deutschland (bei ähnlicher Regelung) eine Grenze von 800 m² gilt.

Autohandel besonders betroffen

Besonders deutlich wird die Ungleichbehandlung im Autohandel. Der typische Schauraum im Autohaus ist größer als 400 m². Kunden halten sich dort – im Vergleich zum Supermarkt oder Baumarkt – in sehr geringer Zahl auf. Der Kunde hat in der Regel beinahe den gesamten Schauraum für sich allein. Das Risiko einer Ansteckung im Autohaus ist daher deutlich geringer als bei Handelsbetrieben oder in Baumärkten. Mehrmarkenhändler könnten von der Regelung nicht betroffen sein, zumal sie nach Vorgaben der Hersteller ohnedies zur Abgrenzung von Marken verpflichtet sind, wobei jeder Fall im Detail zu prüfen ist.

Vorgehen gegen Zonierungsverbot – Schadenersatz?

Die Prüfung von Verordnungen auf Verfassungswidrigkeit obliegt dem Verfassungsgerichtshof. Betroffene Unternehmer könnten sich daher direkt an diesen wenden, die Verordnung anfechten und nachfolgend Schadenersatz geltend machen. Die alternative Vorgehensweise bestünde darin, offenzuhalten, die beträchtliche Strafe in Kauf zu nehmen, und dann den Bescheid anzufechten, mit dem die Strafe verhängt wurde. Letzteres birgt für Unternehmer ein nicht unbeträchtliches Risiko, da die Strafe bezahlt werden muss, falls sich herausstellt, dass die Regelung verfassungskonform war. Die nächste planmäßige Session des VfGH ist für Juni vorgesehen. Mit einer Entscheidung ist daher erst zu rechnen, wenn die Maßnahmen bereits Geschichte sind. Sollten Unternehmer, die erfolgreich direkt gegen die Verordnung vorgegangen sind, einen Schaden nachweisen können, könnten sie Schadenersatz nach dem Amtshaftungsgesetz (AHG) verlangen, wobei zu berücksichtigen ist, dass auch Verschulden nachzuweisen ist.

Rechtsanwalt

Rechtsanwalt Dr. Johannes Öhlböck LL.M. berät und vertritt Unternehmer im Zusammenhang mit Maßnahmen nach dem COVID-19 Maßnahmengesetz und den dazu ergangenen Verordnungen.


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