Dr. Johannes Öhlböck LL.M.
Rechtsanwalt Wien

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Kennzeichnungspflicht für Influencer

13.12.2018
Influencermarketing gewinnt an Bedeutung. Jüngst wurde ein prominenter Influencer (1,5 Mio Follower) geklagt. Vorwurf: zu wenige Bilder gepostet und damit Werbevertrag über EUR 53.000,00 nicht eingehalten. Bei Influencermarketing geht es um Trennung von Werbung und redaktionellem Inhalt. Vorgaben finden sich in Medienrecht, UWG und E-Commerce-Gesetz. Erste Entscheidungen sind bereits ergangen.

Influencer: Wer ist das?

Influencer sind Influencer sind Menschen, die in Social Media (Facebook, Instagram und Co) eine starke Präsenz und hohes Ansehen und damit einhergehend viele Follower haben. Aufgrund Letzterer werden sie von Unternehmen für Werbung und Vermarktung von Produkten und Dienstleitungen eingesetzt und erhalten dafür Entgelt (Geld oder Ware). Die erfolgreichsten Influencer in Deutschland erreichen haben mehrere Millionen Follower (bibisbeautypalace, 6 Millionen; lisaandlena, 13 Millionen). Das Geschäft kann lukrativ sein. Luka Sabatt (1,5 Mio Follower) erhielt etwa einen Werbevertrag für das Posten von Fotobrillen mit einer Dotation von EUR 53.000,00. Mangels Einhaltung des Vertrages wurde er nun geklagt.

Warum schließen Unternehmen und Influencer Verträge?

Influencer wirken durch ihre starke Präsenz als Vorbilder für viele Menschen. Sie sind die neuen Stars auf Social Media und oft soziale Autoritäten, die Vertrauenswürdigkeit ausstrahlen und in der Lage sind, Menschen zu beeinflussen (englisch: to influence). Unternehmen nutzen diese Vertrauenswürdigkeit, indem sie Influencer dafür einsetzen, ihre Mode, Parfums oder Elektronikgadets zu bewerben. Nach den vom Bundesverband Digitale Wirtschaft veröffentlichten Zahlen liegt die Wahrnehmung von Produkten bei Facebook und YouTube bei 52 und 37 Prozent. Es folgen WhatsApp (22 Prozent) und Instagram (15 Prozent). Diese Werbung hinterlässt ihren Fußabdruck in Verkaufszahlen. Danach kaufte bereits jeder sechste deutsche Online-User zwischen 14 bis 29 Jahren Produkte, die ein Influencer beworben hat.

Kennzeichnungspflicht für Werbung durch Trennungsgebot und Transparenzgebot

Sofern Influencer für die Bewerbung bezahlt werden oder sonstwie Vorteile (zB Ware) dadurch erhalten, besteht ein Austauschverhältnis (Synallagma). § 26 MedienG sieht vor, dass Ankündigungen, Empfehlungen sowie sonstige Beiträge und Berichte, für deren Veröffentlichung ein Entgelt geleistet wird, als „Anzeige“, „entgeltliche Einschaltung“ oder „Werbung“ gekennzeichnet sein müssen, es sei denn, dass Zweifel über die Entgeltlichkeit durch Gestaltung oder Anordnung ausgeschlossen werden können.

§ 6 ECG regelt eine Kennzeichnungspflicht für kommerzielle Kommunikation (=Werbung), die klar und eindeutig als solche erkennbar sein und den Auftraggeber erkennen lassen muss.

Nach Ziffer 11 in Anlage 1 zum UWG liegt als Information getarnte Werbung und damit eine irreführende unlautere Geschäftspraktik vor, wenn redaktionelle Inhalte in Medien zu Zwecken der Verkaufsförderung eingesetzt werden und das Unternehmen diese Verkaufsförderung bezahlt hat, ohne dass dies aus dem Inhalt oder aus für den Verbraucher klar erkennbar ist.

Wie ist Werbung durch den Influencer zu kennzeichnen?

Der Influencer muss klar und eindeutig kennzeichnen. Es existiert allerdings keine abschließende (taxative) Regelung, wie dies zu erfolgen hat. Die im Mediengesetz genannten Bezeichnungen bilden den begrifflich sicheren Rahmen. Andere Zusätze wie etwa Reklame sind denkbar, wenn dadurch zweifelsfrei erkennbar ist, dass ein entgeltlicher Beitrag vorliegt. #ad oder #advertorial sind ebensowenig ausreichend wie #sponsoredby oder #promotion. Bei der Kennzeichnung kommt es auf die gesamte Gestaltung an. Abzuraten ist davon, kennzeichnende Begriffe mitten in einer Hashtagwolke zu verwenden, sodass sie in der Fülle untergehen.  Es ist sicherzustellen, dass nicht der falsche Eindruck entsteht, es würde ein redaktioneller Beitrag vorliegen. Damit kommt es auch auf das Verständnis des Gegenübers an, das auf Instagram und Facebook möglicherweise anders informiert ist als auf klassischen Blogs.

#ad in Hashtagwolke reicht nicht als Kennzeichnung

Ein Nutzer von Instagram postete ein Foto zweier weiblicher Unterarme mit Kosmetika und Schmuckstücken mit folgendem Text:

An alle Sparfüchse: AUFGEPASST! NUR morgen gibt es in allen   Filialen von #r. & im Online Shop 40% Rabatt auf Augen Make-Up! Viel Spaß beim Einkaufen! @m. _r. Eyes: R. Y. S. S. Mascara &      M. N. Y. The R. N. Lidschatten Palette

#blackfriday #ad #eyes #shopping #rabatt #40prozent“

Diesen Sachverhalt hatte das OLG Celle am 08.06.2017 zu 13 U 53/17 zu beurteilen und gelangte zum Ergebnis, dass eine ausreichende Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks eines Instagram-Beitrags fehlt, wenn der Hashtag #ad innerhalb des Beitrags nicht deutlich und nicht auf den ersten Blick erkennbar ist.  Ob der Hinweis #ad in Alleinstellung hinreichend deutlich gewesen wäre, lässt das Gericht offen.

Vreni Frost: Kennzeichnungspflicht für selbsterworbene Produkte bei großer Influencerin

Vreni Frost ist Influencerin und Bloggerin und verfügt über 50.000 Follower auf Instagram. Dort Instagram verfasste sie Postings über Kleidung, Schmuck, Taschen, usw, ohne sie als kommerzielle Veröffentlichung zu kennzeichnen. Einzelne Produkte, die Gegenstand einzelner Postings waren, wurden von ihr selbst erworben und nicht von dritter Seite gesponsert. Follower wurden allerdings durch Verlinkung auf den Instagram-Account der jeweiligen Unternehmen weitergeleitet. Andere Posts der Influencerin waren als Werbung gekennzeichnet.

Nach Ansicht des LG Berlin (24.05.2018, 52 O 101/18, nicht rechtskräftig) lag eine rechtswidrige Nichtkennzeichnung vor. Die Präsentation von Produkten durch eine nicht unbedeutende Influencerin ist danach geeignet, die Aufmerksamkeit von Unternehmen zu erlangen und deren Interesse zu wecken, konkrete Geschäftsbeziehungen anzubahnen, aus der sich dann konkrete wirtschaftliche Vorteile für die Influencerin ergeben können, die selbst einräumte - in von ihr gekennzeichneter Weise - über Instagram für Unternehmen zu werben, die sie hierfür vergüten. Für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung spricht weiter, dass die Influencerin eine Projektmanagerin beschäftigt und ihre Geschäftsanschrift in den Räumen einer Werbeagentur unterhält. Es handelt sich bei ihr damit weder um eine Privatperson, die ihre persönlichen Vorlieben im Internet veröffentlicht noch um redaktionelle Inhalte. Vielmehr werden Produkte zu kommerziellen Zwecken präsentiert und deren Herkunft benannt. Der kommerzielle Zweck war nicht einmal ansatzweise gekennzeichnet und zwar weder im Rahmen der Posts noch auf der Eingangsseite der Instagram Seite.

Cathy Hummels: Kennzeichnungspflicht für im Einzelfall unentgeltliche Posts?

Fussballergattin Cathy Hummels hat 342.000 Follower auf Instagram und entgeltliche Werbeverträge mit mehreren Unternehmen. Die entsprechenden Beiträge kennzeichnet sie als "bezahlte Partnerschaft". Bei 15 Postings fehlte dieser Hinweis, es war allerdings ein Link zur Herstellerwebsite vorhanden. In diesen Fällen hat sie, mit Ausnahme eines Kinderwagens (hier wurde die mangelnde Kennzeichnung anerkannt), keine Gegenleistung erhalten. Der Verband Sozialer Wettbewerb klagte beim LG München I (4 HK O 4985/18). Argument: Anpreisung und Verlinkung kommerzieller Produkte ohne entsprechende Kennzeichnung ist verbotene Werbung und wettbewerbsrechtlich unzulässig, auch wenn im Einzelfall keine Gegenleistung besteht. Das LG München I erliess die beantragte einstweilige Verfügung. Hummels legte Widerspruch ein, der in der mündlichen Verhandlung aber zurückgezogen wurde, zumal die Richterin erkennen liess, dass die Erwähnung der betreffenden Firmen zulässig sei, wenn es im Einzelfall keine Gegenleistung für die Nennung der Produkte gab. Die Entscheidung in der Hauptsache wird mit Spannung erwartet (nicht rechtskräftig).

Fazit: Wie sollen Influencer sich verhalten ?

Sowohl Vreni Frost also auch Cathy Hummels haben angekündigt, ihre Causen ausstreiten zu wollen. Aus den aktuell vorliegenden Entscheidungen kann keinesfalls zwingend geschlossen werden, dass ab sofort niemand mehr redaktionelle Inhalte oder bloße Meinungsbekundungen über Produkte auf Instagram posten darf, ohne sie als Werbung zu kennzeichnen.

Der sichere Weg für Influencer (mit bestimmter Bedeutung), die für die Präsentation von Produkten Entgelt erhalten, liegt aktuell darin, der Kennzeichnungspflicht auch dann nachzukommen, wenn sie einzelne Produkte selbst erworben haben. Der sichere Weg besteht zudem in der Trennung von privatem und geschäftlichem Profil, was einfach möglich sein sollte.


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