Dr. Johannes Öhlböck LL.M.
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Fremde Marke als Keyword bei Adwords: ist das erlaubt?

06.07.2018
Fremde Marken dürfen grundsätzlich als Keyword (Schlüsselwort) im Rahmen von Keywordadvertising (zB AdWords) verwendet werden. Voraussetzung ist, dass bei den angesprochenen Verkehrskreisen keine Verwechslungsgefahr entsteht. Bei bekannten Marken darf keine Verwässerung oder Verunglimpfung bewirkt werden und die Funktionen der benutzten Marke dürfen nicht beeinträchtigt werden.

Keywordadvertising - Rechtsprechung OGH, BGH, EuGH

Nach der Rechtsprechung des OGH greift die durch die Verwendung einer Marke (eines Markenbestandteils) als Keyword generierte Werbung eines Dritten in die Rechte des Markeninhabers nicht ein, wenn aus dieser Werbung für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer leicht zu erkennen ist, dass die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen weder vom Inhaber der Marke noch von einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen (OGH 21.06.2010 17 Ob 3/10f = Bergspechte III; 05.10.2010 17 Ob 8/10s = Wintersteiger I; 17 Ob 2/11k = VELUX).

Dies steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung in Deutschland. Nutzt ein Dritter ein mit einer Marke identisches Zeichen als Keyword, damit dann seine Anzeige erscheint, liegt darin keine Benutzung der fremden Marke, wenn die Anzeige selbst weder das Zeichen noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält, der angegebene Domain-Name vielmehr auf eine andere betriebliche Herkunft hinweist (BGH: Bananabay II, 13.01.2011, Az. ZR 125/07).

Zudem hat auch der EuGH schon 2010 entschieden, dass der Markeninhaber einem Werbenden verbieten darf, anhand eines mit der Marke identischen oder ihr ähnlichen Keywords zu werben, wenn aus der Werbung für einen Durchschnittsinternetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen (25.03.2010, C?278/08 Bergspechte). Es kommt damit auf die Verwechslungsgefahr an. Besteht diese nicht, darf das Keyword genutzt werden.

AdWords: Nutzung von bekannten Marken

Selbst bei bekannten Marken (Interflora vs Mars & Spencer) gilt, dass eine Markenverletzung nicht im Regelfall vorliegt: Werden nämlich bloß Alternativen (und keine Nachahmungen) zu den Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers angeboten und erfolgt keine Verwässerung oder Verunglimpfung, fällt dies unter einen gesunden und lauteren Wettbewerb (EuGH C-323/09).

In der Sache Beate Uhse hat der BGH entschieden, dass eine Verletzung der bekannten Marke vorliegen kann, wenn der Werbende Nachahmungen anbietet oder die mit der bekannten Marke versehenen Waren in einem negativen Licht darstellt. Wird dagegen eine Alternative zu den Waren oder Dienstleistungen des Inhabers der bekannten Marke vorgeschlagen, ohne Funktionen der Marke zu beeinträchtigen, ist davon auszugehen, dass eine solche Benutzung grundsätzlich nicht ohne rechtfertigenden Grund (Art. 9 Abs. 1 Buchst. c GMV) erfolgt. Eine bekannte Marke im Rahmen von AdWords-Werbung einen erweiterten Schutz beanspruchen kann, wenn die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der [Marke] ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt wird (Rn 28) (BGH 20. 2. 2013 – I ZR 172/11 – Beate Uhse).

neuere Rechtsprechung zu AdWords: konkrete Ausgestaltung wichtig

Das OLG Schleswig-Holstein wurde 2017 mit der Nutzung von Google AdWords befasst (22.3.2017, 6 U 29/15). Danach ist bei AdWords-Anzeigen die konkrete Ausgestaltung der Anzeige ausschlaggebend. Das Keyword selbst hat danach geringere Bedeutung. Von zentraler Bedeutung ist die Frage, ob Verwechslungsgefahr gegenüber dem Konkurrenten besteht. Maßgeblich ist das Verständnis eines durchschnittlichen Internetnutzers. Wobei sich der Werbetreibende dabei auch Überschriften zuzurechnen lassen hat, die er allenfalls nicht unmittelbar selbst veranlasst hat.

Der Werbende muss sich allerdings nicht nur eigenen Text, sondern Überschriften (die allenfalls automatisch generiert werden) zurechnen lassen. Das Gleiche gilt für die automatische Nutzung fremder Kennzeichen (catch all Funktion; OGH 4 Ob 131/05a, Verstoß gegen § 1 UWG). Zu berücksichtigen ist, dass die Haftung von Suchmaschinenbetreibern für AdWords-Kampagnen vom EuGH ausgehöhlt wurde (EuGH C-236/08 bis C-238/08; Google France).

Benutzung fremder Marken bei AdWords: Fazit

Grob zusammengefasst bedeutet das:

  1. Sie dürfen fremde Marken als Keyword verwenden, wenn die Marke nicht im Anzeigentext vorkommt und keine Verwechslungsgefahr zum Markeninhaber entsteht.
  2. Bei bekannten Marken (und Bewerbung von Alternativen) darf keine Verwässerung oder Verunglimpfung erfolgen.
  3. Es kommt dabei auf die konkreten mit Suchworten ausgelösten Anzeigen an, die laufend geprüft werden sollten, um mögliche kritische Themen proaktiv angehen zu können

 

Rechtsanwalt

Rechtsanwalt Dr. Johannes Öhlböck LL.M. berät und vertritt im Markenrecht, Lauterkeitsrecht (UWG) und Urheberrecht, insbesondere im Zusammenhang mit Rechtsfragen rund um Keywordadvertising.

 

Foto: #144746582Business, Technology, Internet and network concept. Young businessman shows the word: AdWords © Egor, fotolia.com


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